A conta de energia elétrica de qualquer empresa ou grande consumidor traz, além do consumo efetivo, valores de demanda contratada de potência — a capacidade que a distribuidora se compromete a disponibilizar, ainda que boa parte fique ociosa. Quando o ICMS incide sobre toda essa demanda contratada, e não apenas sobre o que foi de fato utilizado, o cliente paga imposto sobre algo que nunca circulou como mercadoria.
Esse é um erro recorrente nas faturas emitidas pelas distribuidoras, e o Judiciário já tem posição consolidada sobre o tema. O problema é que muitos advogados confundem essa tese com a discussão do ICMS na base do PIS/COFINS (a “tese do século”) ou com a controvérsia, ainda sensível, sobre a inclusão da TUSD/TUST na base do ICMS. São teses distintas, com fundamentos e graus de segurança jurídica diferentes.
Neste guia você encontra a fundamentação atualizada para 2026 da restituição de ICMS cobrado sobre demanda contratada não consumida, a diferenciação em relação às teses vizinhas e um modelo de ação de restituição de ICMS sobre energia elétrica completo em .docx, pronto para adaptar ao caso do seu cliente.
Resposta rápida: o ICMS incide apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida, não sobre a mera disponibilização de demanda contratada de potência (Súmula 391 do STJ e entendimento consolidado do Tema 176 dos recursos repetitivos, EREsp 1.163.020/RS). Quando a distribuidora tributa a integralidade da demanda contratada, ainda que não utilizada, o consumidor tem direito à restituição do indébito, com base nos arts. 165 a 168 da Lei nº 5.172/1966 (CTN), observado o prazo prescricional quinquenal.
A ação de restituição de ICMS sobre energia elétrica cabível aqui tem um objeto bem específico: o consumidor (via de regra empresa de médio/grande porte, atendida em tensão que exige contrato de demanda) pede a devolução do ICMS pago sobre a parcela da demanda de potência contratada que excedeu o que foi efetivamente utilizado no período. O fundamento é simples: energia elétrica é mercadoria para fins de ICMS, e o fato gerador do imposto é a circulação dessa mercadoria — isto é, o consumo efetivo, não a mera disponibilização de capacidade.
Cabe sempre que o consumidor tenha contrato de demanda (típico de unidades atendidas em média ou alta tensão — grupo A) e a fatura demonstre cobrança de ICMS sobre o valor integral da demanda contratada, independentemente do quanto foi efetivamente utilizado no mês. Situações comuns:
Ponto de atenção estrutural: essa tese trata da demanda contratada de potência, não da inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS. São discussões diferentes, e é fundamental não misturá-las na petição — a defesa da concessionária ou do Estado vai explorar qualquer confusão conceitual para desqualificar o pedido.
O núcleo normativo do ICMS sobre energia elétrica está na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), que disciplina o imposto e fixa, entre outras regras, que o fato gerador do ICMS na operação com energia elétrica é a saída da mercadoria — no caso, a energia efetivamente fornecida e consumida, não a mera colocação de potência à disposição do consumidor.
Três pontos merecem tratamento cuidadoso:
1) Tema 176 do STJ (recursos repetitivos) e Súmula 391. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos (EREsp 1.163.020/RS), consolidou o entendimento de que o ICMS incide sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, e não sobre a demanda de potência contratada e não utilizada. Esse entendimento foi objeto de reafirmação em julgamentos posteriores da própria Corte. A Súmula 391 do STJ resume o entendimento consolidado: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.” A contrario sensu, a parcela da demanda contratada que não corresponde a uso efetivo não compõe o fato gerador do imposto.
2) Não confundir com o Tema 69 do STF (a “tese do século”). A discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, fixada pelo STF no Tema 69 de repercussão geral, é matéria completamente diversa: trata da composição da base de cálculo de contribuições federais, não da incidência do próprio ICMS sobre demanda de energia. Citar o Tema 69 nesta petição, ou tratá-lo como precedente aplicável, é erro técnico que compromete a credibilidade da tese perante o juízo.
3) Não confundir com a controvérsia sobre TUSD/TUST na base do ICMS. Há discussão separada, e ainda controvertida, sobre se os encargos de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) devem compor a base de cálculo do ICMS sobre energia. Essa matéria tem histórico de oscilação jurisprudencial e passou por movimentos de repercussão geral no STF, com resultados que, em determinados momentos, não favoreceram integralmente o contribuinte. Por isso, recomenda-se tratar esse ponto com cautela, verificar a jurisprudência vigente no momento do ajuizamento e, se for o caso, formulá-lo como pedido subsidiário, sem misturá-lo à tese principal da demanda contratada, que é a que tem entendimento sumulado e consolidado do STJ a favor do contribuinte.
Quanto à repetição do indébito, aplicam-se os arts. 165 a 168 da Lei nº 5.172/1966 (CTN): o contribuinte tem direito à restituição total ou parcial do tributo pago indevidamente ou a maior, independentemente de prévio protesto, sendo o pedido cabível também por via administrativa ou judicial. A prescrição é quinquenal, contada, em regra, do pagamento indevido, nos termos consolidados pela jurisprudência sobre o art. 168 do CTN.
Como o ICMS é tributo estadual, a ação deve ser proposta na Justiça Estadual, em regra na vara de fazenda pública da comarca do domicílio do contribuinte, observado o art. 319 do CPC (Lei 13.105/2015). O checklist essencial:
O modelo abaixo traz todos os campos variáveis entre colchetes. Para adaptá-lo ao seu caso:
1. Endereçamento e competência: preencha [COMARCA]/[UF] com a comarca da vara de fazenda pública competente e identifique corretamente o Estado (ou o DF) como réu.
2. Qualificação: complete os dados da empresa autora ([RAZÃO SOCIAL], [CNPJ], endereço) e do Estado réu, representado pela procuradoria estadual, conforme a praxe local.
3. Fatos: informe a [DEMANDA CONTRATADA EM KW], o [PERÍODO OBJETO DO PEDIDO] e destaque, com base nas faturas, a diferença entre a demanda contratada e a efetivamente utilizada mês a mês.
4. Cálculo: monte a planilha do indébito com o [VALOR DO ICMS COBRADO SOBRE O EXCEDENTE NÃO CONSUMIDO] mês a mês, somando o [VALOR TOTAL DO INDÉBITO] dos últimos cinco anos.
5. Fundamentação: confirme, antes de protocolar, se a jurisprudência do seu tribunal estadual sobre a Súmula 391 do STJ está atualizada e revise se há alguma peculiaridade local quanto ao rito das ações de repetição de indébito tributário estadual.
6. Valor da causa e provas: confira o [VALOR DA CAUSA] contra a soma da planilha, anexe o contrato de fornecimento e as faturas do período, revise a data e assine.
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Modelo de Ação de Restituição de ICMS sobre Demanda Contratada de Energia Elétrica — atualizado em julho/2026
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📥 Baixar modelo gratuitoAviso: este modelo é um ponto de partida elaborado para fins educativos. Revise a vigência da legislação e da jurisprudência citadas e adapte a peça às particularidades do caso concreto antes de protocolar. Este conteúdo não constitui consultoria jurídica.
Tema 176 dos recursos repetitivos do STJ (EREsp 1.163.020/RS): firmou o entendimento de que o ICMS incide sobre o consumo efetivo de energia elétrica, não sobre a demanda de potência contratada e não utilizada. O entendimento foi reafirmado em julgamentos posteriores da própria Corte, consolidando a matéria em favor do contribuinte.
Súmula 391 do STJ: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.” É o enunciado central a citar na petição — direto, sumulado e sem controvérsia atual quanto à sua vigência.
Distinção do Tema 69 do STF (repercussão geral): trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS — tema tributário federal e conceitualmente distinto, que não deve ser citado como fundamento desta ação.
Controvérsia sobre TUSD/TUST na base do ICMS: discussão distinta e ainda sensível sobre a inclusão dos encargos de uso do sistema de distribuição/transmissão na base de cálculo do imposto. Recomenda-se tratamento em separado, com verificação da jurisprudência vigente no momento do ajuizamento, sem incorporá-la à causa de pedir principal desta ação.
Não. O STJ, em julgamento de recursos repetitivos (Tema 176, EREsp 1.163.020/RS) e por meio da Súmula 391, consolidou que o ICMS incide apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida, não sobre a mera disponibilização de demanda contratada de potência não utilizada.
Não. São teses diferentes. A tese da demanda contratada trata da incidência do próprio ICMS sobre energia elétrica (Tema 176/STJ e Súmula 391). A exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS foi decidida pelo STF no Tema 69 de repercussão geral e envolve contribuições federais, não o ICMS estadual sobre energia.
Não. A controvérsia sobre a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS é tema distinto, ainda controvertido e sem consolidação uniforme e favorável ao contribuinte em todos os momentos. Recomenda-se tratá-lo separadamente e com cautela, verificando a jurisprudência vigente antes de incluí-lo na petição.
O prazo é quinquenal, nos termos do art. 168 do CTN (Lei nº 5.172/1966), contado em regra da data de cada pagamento indevido. Por isso, recomenda-se apurar e pedir a restituição relativa aos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento.
Na Justiça Estadual, já que o ICMS é tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal. A ação deve ser proposta na vara de fazenda pública da comarca competente, em face do Estado (ou do DF), e não da União.
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